ביום רביעי (14.6.2023) פרסמנו יחד עם ארגון 'חקל' את דו"ח "הופקע מהקשרו". הדו"ח עוסק בצווי ההפקעה לצרכי ציבור שהצבא הוציא עד סוף שנת 2022. פוסט רביעי בסדרה.
הפוסט הנוכחי לקוח מתוך הפרק המשפטי בדו"ח, בו מתואר המסד המשפטי שעליו מבסס השלטון הצבאי הישראלי את סמכותו להפקיע קרקעות לצרכי ציבור, כל עוד ההפקעות משרתות גם את "האוכלוסייה המקומית". אלא שכפי שהסברנו בפוסט הראשון בסדרה, כשליש מצווי ההפקעה ששטחם הכולל הוא כמחצית מהשטח הכולל שישראל הפקיעה עד היום, משמש בפועל רק את המתנחלים, בניגוד מוחלט לפסיקת בג"ץ בעניין (https://bit.ly/3p4RN34).
הסמכות להפקיע מקרקעין לצרכי ציבור בגדה המערבית שאובה מחוק הקרקעות הירדני (רכישה לצרכי ציבור), מס' 2 לשנת 1953. מאז כיבוש הגדה, עושה ישראל שימוש בדין הירדני לשם הפקעת שטחים, כחלק מחובתה לכבד את הדינים הנוהגים בשטח הכבוש, בהתאם לתקנה 43 לתקנות האג. במהלך השנים ביצעה ישראל מספר תיקונים והתאמות בחוק, לצורך הפעלתו על ידי הממשל הצבאי. כך למשל, סמכויות הממשלה להפקיע קרקעות לפי החוק הירדני הועברו ל"רשות המוסמכת" שממנה מפקד האזור. כמו כן, תוקנו הסעיפים המתייחסים לחובת פרסום ההחלטה בדבר ההפקעה בעיתון רשמי ומסירתה לבעלי הקרקע (סעיפים 3(1), 5, 6).
החוק הירדני קובע הליך מסודר ומדורג לרכישתם הכפויה (קרי, הפקעתם) של מקרקעי הפרט והעברתם לבעלות המדינה, ומאז יוני 1967, לידי "הממונה על הרכוש הממשלתי והנטוש בגדה המערבית". הרכישה יכולה להיות זמנית, להתייחס לחלק מזכויות הפרט (כגון חזקה ושימוש הנגזרות מהבעלות במקרקעין), ואף להצטמצם לכדי הגבלת שימושו של הבעלים בקרקע. החוק מחייב פרסום דבר ההפקעה ויידוע ופיצוי בעלי הזכויות במקרקעין. חובת הפרסום בעיתון רשמי ויידוע הבעלים, שהיתה קבועה בחוק הירדני, בוטלה בצו הצבאי שהתקינה ישראל ב-1969. בעקבות בג"ץ טביב משנת 1981, תוקן הצו ונקבעה חובת הפרסום בקובץ מנשרים, צווים ומינויים (קמצ"ם) ויידוע הנפגעים.
בסיומם של הליכי ההפקעה עוברת הבעלות לידי המדינה. לפי עמדת המדינה בבג"ץ סלואד, בו נדונו הליכי ההפקעה שביצעו הירדנים לשם הקמת הבסיס הצבאי שלימים הוקמה עליו ההתנחלות עופרה, ההפקעה תקפה על אף שאין תיעוד מלא להשלמת כל שלביה. זאת מכיוון שקיימות די ראיות להשלמת הליך ההפקעה הירדנית, ובפרט פרסום הערה בדבר ההפקעה בספרי המקרקעין והקמת מושא ההפקעה (כלומר, הבסיס).
הליך הפקעת המקרקעין מבוצע לפי החוק הירדני בידי ה"מקים" (יוזם ההפקעה): הממשלה, מועצה עירונית, מועצה מקומית, חברה, שותפות, תאגיד וכל אדם המקיים צורך ציבורי. סעיף 9 לחוק הקרקעות מחייב את המקים לנהל משא ומתן עם בעלי הזכויות בקרקע ולבוא איתם ככל שניתן, לידי הסכם לרכישתה. במידה והצדדים לא מגיעים לידי הסכם, מוסמכת ועדת העררים הצבאית לדון בערעור על גובה הפיצויים בגין ההפקעה, על פי תבחינים שנקבעו בסע' 15(2) לחוק הירדני (כגון שווי הקרקעות הסמוכות), בעוד שהסמכות לדון בערעור על תוקף ההפקעה גופא ניתנה לבג"ץ.
סמכות ההפקעה של הממשל הצבאי שאובה מתקנה 43 לתקנות האג, המחייבת את הממשל הצבאי להחזיר ולהבטיח את הסדר והחיים הציבוריים בשטח הכבוש. סמכות זו מוכפפת לדין המקומי ולמשפט המנהלי הישראלי. בנוסף, כפי שנקבע בבג"ץ אסכאן (שעסק בהפקעה לצורך סלילת כביש 443), על הסמכות להיות מופעלת לטובת האוכלוסייה המתגוררת באזור, ולא באופן בלעדי לטובת האינטרסים הלאומיים, הכלכליים, והחברתיים של המדינה הכובשת. על אף פסיקה מפורשת זו, לאחר פרוץ האינתיפאדה השנייה, אסר הצבא על התושבים הפלסטינים בגדה לעשות שימוש בכביש 443, מטעמים בטחוניים. בג"ץ פסק כי במצב דברים זה, שבו אין מדובר עוד בכביש המשרת את האוכלוסיה המקומית, מלכתחילה לא היה המפקד הצבאי מוסמך להורות על ההפקעה, ולכן ביטל את מגבלות התנועה הגורפות. אלא שבפועל, התיר בית המשפט למדינה לקבוע "הסדרי בטחון" שעיקרו את יכולתם של פלסטינים להשתמש בכביש, שמלכתחילה נסלל גם על מנת להקל את גישתם של פלסטינים לעיר רמאללה.
כאן המקום להבחין בין הפקעת מקרקעין לבין תפיסתם: בעוד שהפקעת מקרקעין מיועדת לצרכי ציבור ומעבירה את הבעלות לידי המדינה לצמיתות, תפיסת מקרקעין היא העברה זמנית של החזקה למפקד הצבאי, והיא אמורה לשמש לצרכים ביטחוניים בלבד (ומכאן גם זמניותה) – זאת בהתאם לתקנה 52 לתקנות האג המאפשרת תפיסת רכוש פרטי לצרכי הצבא הכובש. עד סוף שנות ה-70 הוקמו עשרות התנחלויות על בסיס צווי תפיסה. במקביל, מעלה אדומים ועופרה הוקמו מלכתחילה על בסיס צווי הפקעה לצרכי ציבור. לאחר בג"ץ דויקאת ("אלון מורה"), בו נקבע כי לא ניתן להקים התנחלות אזרחית מכח צו תפיסה בטחוני, שבעקבותיו התקבלה החלטת ממשלה מס' 145, דעך אך לא פסק, השימוש בצווי תפיסה של מקרקעין פרטיים להקמת התנחלויות. לחילופין החלה המדינה להקימן בעיקר על מקרקעין שהוכרזו על ידה כאדמות מדינה או שנרשמו בטאבו בתור שכאלו לפני יוני 1967. לעומת זאת, השימוש בצווי הפקעה לשם הקמת התנחלויות חדשות לא התחדש לאחר ההפקעות עבור מעלה אדומים ועופרה ב-1977, בשל עמדת היועץ המשפטי לממשלה יצחק זמיר משנת 1980, לפיה אין להפקיע קרקעות פלסטיניות פרטיות לצרכי ציבור לשם בניית התנחלויות: "החלטה להפקיע קרקע מכוח החוק הירדני ... לצורך הקמת ישובים ישראליים חדשים תעמוד על בסיס רעוע מבחינה משפטית ... קיים ספק רציני בחוקיות השימוש בחוק הירדני לשם הפקעת קרקע פרטית לצורך ההתישבות הישראלית". יחד עם זאת, ישראל המשיכה להשתמש בצווי הפקעה כדי לשרת את צרכיהם השונים של ההתנחלויות והמתנחלים, ובראשם סלילת כבישים, תוך הצגת ההפקעות ככאלו שבאות לשרת גם את האוכלוסייה הפלסטינית. בית המשפט, מצידו, אישר עקרונית להפקיע אדמות על בסיס נימוק זה, למרות שבמקרים רבים לא הייתה לטענת המדינה אחיזה במציאות.
לאחרונה שב ועלה עניין ההפקעה לצרכי ההתנחלויות, כאשר היועץ המשפטי לממשלה דאז, אביחי מנדלבליט, הכשיר הפקעת אדמות פרטיות לשם הסדרת דרך הגישה למאחז הבלתי-חוקי חרשה. חוות דעתו נסמכה, בין היתר, על פסק דינו של השופט סלים ג'ובראן בבג"ץ זיאדה, המתייחס למתנחלים כחלק מ"האוכלוסייה המקומית" באזור, שהמפקד הצבאי מחויב לפעול גם לרווחתה. עמדה זו, כפי שציין היועץ המשפטי, חורגת מ"העמדה המשפטית המסורתית הנוהגת שנים רבות, ולפיה הפקעת קרקע פרטית לצרכי ציבור המשרתים את ההתיישבות הישראלית, תיתכן רק כשהדבר משרת במקביל גם את האוכלוסייה הפלסטינית". בסיכום חוות הדעת נקבע, כי לאור הקביעות שבמסגרת פסק הדין, אין עוד מניעה משפטית עקרונית בקידום הסדרת דרך הגישה למאחז חרשה באמצעות הפקעה לצרכי ציבור, בכפוף לדרישות המידתיות והסבירות. יודגש כי לאחר מכן, ובמסגרת בקשה לדיון נוסף בבג"ץ זיאדה שהוגשה לאור קביעותיו התקדימיות, ובהן כי ניתן ליטול חזקה באדמות פרטיות של פלסטינים לטובת המתנחלים בלבד, קבעה נשיאת בית המשפט העליון אסתר חיות, כי "אכן, כפי שציינו המבקשים נראה כי פסק הדין סותר בהקשר זה הלכות קודמות ויש בו גם חידוש וגם קושי".
לאחר הדיון בבג"ץ זיאדה, התייחס בית המשפט לסוגייה זו במישרין במסגרת העתירות נגד חוק ההסדרה. הנשיאה חיות קבעה בדעת הרוב:
אומנם, כפי שנקבע בפסיקתו של בית משפט זה, המפקד הצבאי רשאי מכוח סמכותו לפי תקנה 43 לתקנות האג לשקול גם שיקולים הנוגעים לטובת האוכלוסייה המקומית בכללותה, לרבות האוכלוסייה הישראלית באזור (עניין אבו צפייה, בפסקה 20). אולם, ככל שעסקינן בשאלה של "צורך ציבורי" לפי דיני ההפקעות החלים באזור, איני סבורה כי אלה מתירים הפקעה של מקרקעין פרטיים בבעלות פלסטינית או במקרקעין שיש מי שטוען לזיקה קניינית בהם, וזאת לצורך הקמה והרחבה של יישובים ישראלים ולצורך זה בלבד.
בכך, חזר בית המשפט לעמדה המשפטית המסורתית, לפיה אין להפקיע מקרקעין פרטיים של פלסטינים כך שישמשו באופן בלעדי את האוכלוסייה הישראלית.
